KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

Dünya üzerinde neredeyse tüm ülkelerde kendi milli hukuklarının birçok alanında olduğu gibi, Türk hukukunda da sözleşmenin bir tarafının zayıf kabul edildiği durumlar mevcuttur. İşbu çalışmamızda işlediğimiz kefalet sözleşmesi de bu tür sözleşmelerden birisidir. Kefil, kefalet altına girerken sonuçları çok ağır olabilecek ve esasen kendine ait olmayan bir borç altına girmektedir. Kanun koyucu bu borçtan kefili sorumlu tutacak kefil sözleşmesinin yapılmasında belli geçerlilik şartları öngörmüştür. Bu, kanun koyucunun kefili koruma altına alma iradesini ortaya koymaktadır.

Çalışmamızda bu geçerlilik şartları özellikle şekil ve ehliyet açısından incelenmiştir. Esasen üç ana bölüm başlığı altında incelediğimiz çalışmamızda, ilk önce kefalet sözleşmesinin şekli şartlarından bahsedilmiştir. Daha sonrasında şekli şartların uygulaması ve eksikliği durumunda ortaya çıkan sonuçlar incelenmiştir. İkinci ana bölümde ise tüzel ve gerçek kişilerin ehliyeti açısından kefalet sözleşmesi yapılması incelenmiş, son olarak da kefalet sözleşmesi yapılmasındaki irade sakatlıkları üzerinde durulmuştur.

I. KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL AÇISINDAN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

A. GENEL OLARAK

Türk Borçlar Kanunu’nun ilk maddesi, sözleşmenin nasıl kurulacağını açıklayarak, “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” demektedir. İrade beyanı, sözlü, yazılı ya da diğer çeşitli tarzlarda yapılabilir. Ancak sonuç olarak bu irade beyanı herhangi bir şekilde görünür. Eğer kanun, irade beyanının sonuç doğurmasını bir şekle bağlarsa burada şekle bağlı işlem mevcuttur.[1] Buradan anlaşılacağı üzere esas olarak TBK sözleşmenin kurulması için irade açıklamalarının yeterli olacağını öngörmüş, herhangi bir şekil şartı koşmamıştır. Bu nedenle genel olarak Türk Borçlar Hukukunda sözleşme serbestliği esas olandır. Yani kural olarak sözleşmenin her türlü herhangi bir şekle bağlı olmadan yapılacağı anlaşılmaktadır. Ancak bazı durumlarda kanun hükmü ile bu sözleşme serbestliği sınırlanmış ve bazı şartlar getirilmiştir. TBK m. 583 de bu sınırlamalardan bir tanesidir.

Kefalet sözleşmesinin şeklini düzenleyen bu hüküm, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” diyerek Türk Hukukunda bir kefalet sözleşmesi yapılabilmesi için bir geçerlilik şekli öngörmüştür.[2] Hatta bir adım daha ileri giderek müteselsil kefalet durumunda da ayrı bir şekli koşul getirerek müteselsil kefalet bakımından da kefilin himayesini bir adım daha ileriye taşımıştır.[3] Bir önceki mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda kefalet sözleşmesinin şekli, “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeye ve kefilin mesul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevaffıktır.” şeklinde açıklanmıştır. Bu açıklama ile yine yazılı şekil öngörülmüş, ancak şekle ilişkin tek şart kefilin sorumlu olduğu muayyen miktarın gösterilmesi olarak belirlenmiştir.[4] Bunun nedeni ise 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’nun(İBK) hukukumuza aynen çevrilmesinden kaynaklanmış, ancak İBK 1941 yılında yapılan değişiklik ile kefalet sözleşmesinin hükümlerini köklü bir değişikliğe tabi tutarak mevcut 6098 sayılı TBK hükümlerine daha yakın bir hale çok daha önceden getirmiştir.[5]

B. KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKLİN AMACI

Kanun koyucunun sözleşmeler için öngördüğü şekil şartları iki türlü şekilde, genel ve özel koruma amacı taşırlar. Genel korumanın, kamu düzeni ve işlemlerin genel güvenliğini sağlamaktadır.[6] Bu tür işlemler genellikle resmi şekle tabiidirler ve işlemin aleniyetini sağlamak, 3. Kişiyi korumak gibi işlevleri mevcuttur. Özel koruma ise sözleşmenin taraflarını korumayı amaçlamıştır. Bu koruma türü ile tarafların kendilerini daha iyi korumaları, zayıflıklarından yararlanılmamaları gibi daha çok kişisel koruma işlevleri sağlanmaya çalışılmaktadır.[7]

Kefalet sözleşmesinin şekle bağlanmasının asıl amacı özel koruma işlevi olan kefilin korunmasıdır, ispat kolaylığı sağlamak veya alacaklının korunması değildir.[8] Doktrinde baskın görüş kefalet sözleşmesindeki şeklin özel koruma işlevine dair olduğuna ilişkindir[9] ancak kefilin korunmasını genel koruma amacı ile ilişkilendirerek kamu düzenine dair olduğunu belirten eski bir Yargıtay kararı da mevcuttur.[10]

Kefil, kefalet beyanının sonuçlarını derhal tüm sonuçları ile beraber kavrayamayabilir. Kefalet sonucu teminat altına alınan borç, anında doğmaması aslında kefilin borcu olmaması nedeni ile kefil tarafından hafife alınma ihtimali yüksektir. Şekle uyma zorunluluğu ise sözleşme yapacak olan kişiyi düşünmeye sevk eder.[11] Bu nedenle kefili koruma amacı ile bu geçerlilik şekil şartı yasa koyucu tarafından öngörülmüştür.[12] Geçerliliği şekle bağlı olan hukuki işlemlerde şekle uyulmadığı taktirde hukuki işlemin hükümsüzlüğü sebebiyle ikrar ve yemin ile ispat mümkün değildir.[13] Bu çerçevede kefil, mahkeme önünde kefil olduğunu ikrar etse dahi kanundaki şekle aykırı olarak kurulmuş kefalet sözleşmesi geçerli olmayacaktır.[14]

C. KEFALETE İLİŞKİN ŞEKLİN TEK TARAFLILIĞI

Kefalet sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bunun bir sonucu olarak da TBK m.583’e göre öngörülen şeklin de tek taraflı bir şekil şartı olduğu ileri sürülebilir.[15] Kefalet Sözleşmesi açısından getirilen şekil şartı yalnızca kefilin irade beyanına ilişkin olduğu için bu şart tek taraflı bir geçerlilik şeklidir. Söz konusu şekil zorunluluğu; sadece kefilin irade beyanı bakımından getirilmiş olup, münhasıran kefili korumayı amaçlamaktadır. Bu şekil konusunda tek taraflılık şartı, TBK m.14 uyarınca yazılı şekilde yapılan sözleşmelerde borç altına girenlerin imzasının bulunması koşulu ile de uyumludur.[16]

Ancak alacaklının da edim ifa etme borcu altına girdiği bir kefalet sözleşmesi olması durumunda kanunda öngörülen şekilde sözleşmenin kurulmasında alacaklının da bu şekle tabi olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Baskın görüş, kefalete ilişkin şekil iki taraflı bir hal almayacağını belirtir.[17] Bunun nedeni ise şekil şartının getirilme amacının zaten kefalet sözleşmesinde esas borç altına giren taraf olan kefili korumak olmasıdır. Ancak yine de bu görüşe zıt olarak alacaklının da borç altına girdiği kefalet sözleşmelerinde, onun da imzasının olması gerektiği doktrinde savunulmuştur.[18] Tarafımızca katıldığımız görüş ise kefalete ilişkin şeklin, sözleşme alacaklıya bir borç yüklese dahi alacaklının da bu sözleşmede kefilin tabi olduğu şekil şartına tabi olmamasıdır. Çünkü asıl amaç kefilin korunmasıdır. Aynı zamanda TBK m.583 ile getirilen şekil şartı kefalete ilişkin olup alacaklının edimi kefalete ilişkin olmadığından alacaklı taraf bu öngörülen şekil şartına tabi olmamalıdır.

D. KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKLİN KAPSAMI

TBK’da kefalet sözleşmesi için aranan şekil yazılı şekildir. Kefilin yazılı olarak yaptığı beyanda, kefalet sözleşmesi bakımından esaslı kabul edilmiş tüm unsurlar yer almalıdır. Bu beyan aynı zamanda kefalet belgesi olarak adlandırılmıştır.[19] Bu kefalet belgesinde kefilin bir irade beyanı olmalı ve bu irade beyanından kefilin sorumluluğunun feri’i olduğu anlaşılmalıdır. Ancak bu şart koşulan irade beyanının, metnin belli kısımlarında el yazısıyla yazılması şartı, nitelikli yazılı şeklin varlığını ortaya koyar.[20] Aşağıda bahsedilen unsurların bazılarında ise yine kefilin doğrudan kendi el yazısı ile yazılması şekli şartlardandır.

1. Metin

a. Genel Olarak

818 sayılı eBK’da şekil düzenlenirken, TBK’da şart koşulan el yazısı ile belirtilme koşulu mevcut değildi. Bu nedenle metin başka şekillerde yazılmış olması geçerliliği etkilemeyip bilgisayar, daktilo ya da hatta başkasının el yazısı ile yazılması da mümkündü.[21] Ancak yeni Türk Borçlar Kanunu ile beraber açık bir şekilde, metnin bazı kısımlarının kişinin kendi el yazısı ile yazılması gerektiğini şart koşmuştur. Bu el yazısı ile yazılması gereken unsurları TBK m.583’te; “Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” demek sureti ile açıklamıştır. Bu hususların dışında kalan unsurlar aynen eski BK’daki gibi yazılı olmak kaydı ile daktilo, bilgisayar ya da herhangi başka şekilde yazılabilir. Yazının üzerine yazıldığı madde ise önem taşımamakla beraber genel kabul gören adet bunun bir kâğıda yazılmasıdır.[22]

b. Metnin Dili

Genel olarak, kanun koyucu sözleşme kurulmasına ilişkin bir şart koşmamışsa, bu durumda TBK’daki genel hükme bakılarak bir şekil şartı olmaksızın sözleşmenin kurulabileceği düşünülür. Bu nedenle kefalet sözleşmesini düzenleyen ve nitelikli yazılı şekil öngören TBK m.583 hükmünde de metnin diline dair bir ibare bulunmadığından kefalet sözleşmesinin yazıldığı lisanın önemli olmadığı doktrinde baskın görüştür.[23] Sözleşmenin taraflarınca anlaşılabildiği taktirde sözleşmenin yazıldığı dilin bir önemi yoktur[24]. Ancak 1926 tarihli ve 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanımı Hakkında Kanun’a (İMMTKHK) göre Türkiye’deki şirket ve müesseselerin her türlü işlemlerini Türkçe yapma mecburiyetlerinden bahsetse de bu kanun o zamanın şartlarında Türkçeyi korumaya yönelik çıkarıldığı düşünüldüğünde günümüzde uygulama alanı bulamadığına dair görüşler mevcuttur.[25]

İMMTKHK. ilk iki maddesi uyarınca; “Madde 1 – Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler,Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.

Madde 2 – Ecnebi Şirket ve müesseseler için bu mecburiyet Türk müessesatı ile ve Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devair ve memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir.” denmektedir.

Bu konuda doktrinde çeşitli görüşler olmakla beraber, tartışmalı noktalar bu kanunda belirtilen şirket ve müesseselerin neleri kapsadığı ve ilk maddede “her türlü işlemlerini” dedikten sonra “sözleşmeleri” de ayrıca saymasıyla 2. maddesinde “sözleşmeler” ibaresinin yer almamasından dolayı nelerin bu madde kapsamı içerisinde kastedildiğine yöneliktir. Bir görüşe göre ancak yabancı uyruklu şirket ve müesseseler yabancı bir dilde kefalet sözleşmesinin tarafı olabilirler.[26] Yargıtay kararları[27] da bu yönde olup yabancı şirket ve müesseselerin Türk şirket ve müesseseleri ile yabancı dilde sözleşme yapabilecekleri yönündedir. Bunun esas nedeni ise yukarıda anlatıldığı üzere ilgili kanunun ikinci maddesinde sözleşmelerden ayrıca bahsedilmemiş olmasıdır.

Başka bir görüşe göre ise, kanunda hukuki işlemden bahsedilmiş olduğundan, sözleşmenin de hukuki işlem olarak değerlendirilerek sözleşmeleri kapsamına alması ve yabancı şirketlerin de Türkiye’deki sözleşmelerde Türkçe dilinin kullanılması gerektiği belirtilmiştir[28].

Ancak sonuç olarak tarafımızca da katıldığımız Oğuzman/Öz görüşü doğrultusunda, bu kanunun amacının artık geçerli olmadığı açık olmakla beraber, globalleşen dünyada uygulanmasının özellikle ticari hayatta çok büyük zorluklara sebep olabileceğinden bahisle taraflar arasında kefalet sözleşmesinin yabancı dilde ya da yabancı alfabe ile yapılmasında bir mahzur yoktur. Çünkü her ne kadar Türk şirketlerin Türkiye’de birbirleriyle yapacakları sözleşmede Türkçe kullanılması ilgili kanun ile hüküm altına alınmış olsa dahi, daha sonradan devir, temlik veya herhangi bir uluslararası etkileşime uğrayarak işbu sözleşmeye yabancılık unsuru dahil olması gayet mümkündür.

c. Metnin, Kefilin Kendi El Yazısı İle Yazılması

El yazısı şartı eBK’da bulunmamakla beraber, TBK 583. m 1. f. 2. c.’ye göre açık bir şekilde kefalet beyanında bulunacak kefalet tarihi, sorumlu olunan azami miktarı ve müteselsil kefalet durumunda bu ibarenin kefalet sözleşmesi ile kendine borç yükleyen kişinin “kendi el yazısı” ile yazması şarttır. Bunlar dışında kalan alanlar ise yukarıda açıklandığı üzere diğer şekillerde yazılmış olabilir. Uygulamada genel durum ise alacaklının el yazısı ile yazması gereken yerlerin boş bırakılıp, kalan kısmın alacaklı tarafından hazırlanarak boş kısımları kefile doldurtmak sureti ile sözleşmenin kurulmasıdır. Bu şekilde hazırlanan kefalet sözleşmesinin geçerliliğinde diğer unsurlar gerçekleşmişse bir sorun yoktur.[29] El yazısı ile yazılma şartı getirilmesi de yine kefili korumayı amaçlayan unsurlardan birisi olarak gözükmektedir. Kişinin kendi el yazısı ile yazılan metinler tahrifat yapılmasının matbu metinlerde tahrifat yapılmasına nazaran çok daha zor olması bu koruma unsurlarından bir tanesidir.

Tüzel kişilerde ise bu el yazısının tüzel kişinin yetkili organı tarafından alınan şirketi temsil yetkisine haiz kişilerce atılması gerekmektedir. Tüzel kişinin yetkili organının tamamının imzasını ve el yazısını aramak gerekmez.[30]

Bu el yazısı şartının kefili koruma amacının yanında tartışmalı bazı hususlar yarattığı da açıktır. Örneğin el yazısı ile yazı yazmaya uygun olmayan ya da yine yazı yazmaya bir fiziksel engeli olan kişilerin durumu hakkında doktrinde tartışmalar söz konusudur. Bu konuya ilişkin bir kanuni düzenleme mevcut olmadığından el yazılı vasiyetnameye ilişkin hükümler ve doktrindeki görüşler bu sorunsalı çözmeye yardımcı olacaktır.[31] Burada önemli olan şekil şartının amacının gerçekleşip gerçekleşmemesidir. Bu nedenle fiziksel yetersizlik nedeni ile el yazısı yazamayan birisinin başka bir vasıta yolu ile bu yazısı yazmasında bir mahsur olmamalıdır[32]. Bir görüşe göre yazma bilmeyenler ve fiziksel yetersizlik nedeni ile yazı yazamayanların kefalet sözleşmesinde kefil olamayacakları savunulmuştur. Doktrindeki bu görüş ise bu sorunsalın daha nitelikli olan resmi şekilde noterde re’sen düzenlenen bir kefalet sözleşmesi ile aşılabileceğini belirtmektedir.[33]

Ancak kanaatimizce bu hususta TBK’nın öngördüğü şart açık olup bu şartın el yazısı ile gerçekleşmesi olduğundan kefalet sözleşmesi noterde re’sen düzenlense dahi bu el yazısı ile yazılması gereken kısımların boş bırakılarak kefil tarafından doldurulması sağlanmalıdır. Aksi halde kefalet sözleşmesi şekil noksanlığından kesim hükümsüzlükle karşılaşmalıdır. Yazı yazabilen ancak görme engelli olan kişiler için ise TBK m. 15 f. 3 hükmüne bakılarak talep halinde şahit bulundurulması yolu ile bu sözleşme geçerli olur.[34]

Okuma yazma bilmeyen kişilerin ise, el yazılı şekle uymaları ancak taklit şeklinde olabileceğinden bu durumda da bu kişilerin kefil olamayacakları, ancak resmi yazılı şekle uyarak bu engeli aşabilecekleri[35] doktrinde belirtilmişse de bunun tersi yönünde görüşler[36] de mevcuttur.

d. Metnin Teknolojik İmkanlar Aracılığı İle Oluşturulması

TBK m. 14 f. 2’de yazılı şekil yerine geçen diğer metinleri de “Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks ve buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer” demek sureti ile açıklamıştır. Ancak kefalet sözleşmesinin bu yollarla yapılabilmesi uygulamada pek de mümkün görülmemektedir. Zira kefalet sözleşmesi için öngörülen yazılı şart nitelikli yazılı şarttır ve metnin belli kısımlarının el yazısı ile yazılması beklenir.

Örneğin telgraf hususunda, telgrafın postane aracılığı ile gönderildiği durumda postane metnin aslını saklayabilmekte ve bu saklanılan asıl metinde kefilin el yazısı ve imzası mevcutsa bu durumda geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulduğundan bahsedilmektedir.[37] Ancak günümüz koşullarından postanenin aslı saklamaması ve hatta telgrafın yalnızca telefon yolu ile talimat verilerek gönderilebilmesi de mümkün olduğu göz önüne alındığında esasen bu yolun kefalet sözleşmesi kurmada geçerli olmadığını belirtmek de gerekir.[38]

Ayrıca teyit edilmiş faks yolu ile de bazı sorunlar ortaya çıkacaktır. Faks yolu ile sözleşme gönderildiğinde aslının TBK m. 585’teki şartları sağlaması halinde kefil tarafından saklandığı vakit sözleşmenin geçerli olacağını belirten görüşler mevcuttur.[39] Özellikle Alman Hukukuna hâkim görüşe göre ise faks, niteliği itibarıyla fotokopiden farkı olmaması sebebiyle mevcut yazılılık şartının gerçekleşmediğini öne sürmektedir.[40]

Güvenli elektronik imzalı metin açısından bakılacak olursa, Elektronik İmza Kanunu m.5 f. 1’e göre güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücüne sahip olduğu belirtilmiştir. Ne var ki aynı maddenin ikinci fıkrasında ise buna istisna olarak teminat sözleşmelerinin bu şekilde gerçekleştirilemeyeceği öngörülmüştür. Bu da TBK’daki “kanunda aksi görülmedikçe” hükmünden dolayı elektronik imza ile şeklen geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulamayacağı açıktır.[41]

2. İmza

a. Genel Olarak

İmza, kefalet taahhüdünün tamamını kapsayacak şekilde tüm metnin altına atılmalıdır. Burada yalnızca kefilin imzası kafidir. Sözleşme tek taraflı borç yükleyen sözleşme ise, yukarıda tek taraflılık başlığında da anlatıldığı üzere borç altına giren tarafın imza atması yeterlidir.[42] İmzayı atan kefilin, bu sözleşmeyi karşı tarafın hakimiyet alanına sokması gerekir.[43]

İmzanın yazılı şekilde olmasının amaçları ise imzayı atan kişinin kimliğini tespit etmek ve açıklanan irade beyanının onaylanması, kabul edilmesinin bildirilmesidir.[44] Bu amaç doğrultusunda bakıldığı zaman, metnin el yazısı ile yazılmasının değerlendirilmesi ile imza atılmasının el yazısı ile yapılması değerlendirmesi beraber yapılmalıdır. Zira imza atamayanlar için geçerli olan genel kural TBK m. 16 f. 1’e göre öngörülmüş şekillerden herhangi birisi ile imza yerine geçmiş olsa dahi, yine kefalet sözleşmesi için el yazısı ile yazılma şartı olan unsurları yerine getiremeyeceklerinden kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Bu doğrultuda yukarıda yazılanlar ile aynı şekilde düşünmeli, yazı yazamayanlar için de doktrindeki görüşleri tekrarlayarak kefalet sözleşmesinde kefil olamayacakları yönünde bir kanıya varılmalıdır. Yine yazma bilen ancak görme engelli olan kişiler için genel TBK hükümleri uyarınca şahit talep edilmesi durumunda bu şekilde geçerlilikten söz edilebilecektir.

Aynı şekilde tüzel kişiler için de yetkili organ tarafından temsil ile yetkilendirilmiş bir temsilci imzası aracılığı ile kefil olunabilmektedir. Ancak birlikte temsil söz konusu ise bu kişilerin beraber bir şekilde imzalarının kefalet sözleşmesinde bulunması gerekir.[45]

b. Açığa (Beyaz) İmza

İrade açıklamasında bulunmak isteyen bir kimsenin, bu amaçla imzasını içeren boş bir belge vermesi ve bu belgenin irade açıklamasının muhatabı ya da üçüncü kişi tarafından doldurulması durumunda beyaza ya da bir başka deyişle açığa imza söz konusu olur.[46] Genel olarak kabul görüldüğü üzere, şekil şartına tabi olmayan bir hukuki işlemde boş bir kağıda imza atılıp, sonrasında iradeye uygun olarak yukarıdaki boş kısmın doldurulması halinde de hukuki işlemin geçerli olduğu düşüncesi mevcuttur. [47]

Bu konu 818 sayılı BK. ve TBK. Açısından yapılan değişiklikler ile farklı değerlendirmelere yol açmıştır. 818 sayılı kanunda yer almayan kefalet sözleşmesinde bazı hususların el yazısı ile yazılmış olma şartı yeni TBK. ile düzenlenmiştir. Doktrinde 818 sayılı kanuna göre açığa imzanın mümkün olup olmaması hususunda görüş ayrılıkları mevcuttu.[48] El yazısı şartı olmadığından örneğin kefalet veren kişiler açığa imza attıktan sonra alacaklının miktarı ve beyanı dilediği gibi tamamlayabilmesi ile kanunun amaçladığı kefili koruma mekanizması aşılmış olmaktaydı. Yani alacaklı tarafından kefil iradesine uygun doldurulmayan kefil aleyhine olan kefalet sözleşmesi geçersiz olduğu düşünülmekteydi. Ayrıca yine borçlunun da açığa imzalanan kefalet belgesini sonradan doldurma imkânı bulunmaktaydı. Bu durumda alacaklının iyiniyeti ile kefaleti kabul ettiği durumlarda, açığa imza veren kefilin bunun sonuçlarına katlanması ve iyiniyetli alacaklıya karşı sorumlu olması durumu ortaya çıkmaktaydı. Alacaklının beyaza imza veren kefil iradesini bilmesi ya da bilmesi gerektiği durumlarda ise söz konusu belgeye uygun bir kefalet sözleşmesi kurulduğundan bahsedilemezdi. Bu tartışmadaki baskın görüş, iyiniyetli alacaklının kabulünden sonra sözleşmenin kurulduğu, ancak belgenin kalan kısımlarının anlaşmaya aykırı şekilde doldurulduğunun kefil tarafından ispat edilmesi gerektiğini ve yalnızca bu şekilde kefalet sözleşmesi ile kefilin bağlı olmadığı sonucuna ulaşabileceğini söyler.[49]

Ancak yeni düzenlenen 6098 sayılı kanuna göre yazılı olacak bazı unsurları kefilin kendi el yazısı ile yazılması şartı bu tartışmaların büyük ölçüde önüne geçmiştir. Zira kefil açığa bir imza atsa dahi, üst sınır ya da kefil olma iradesi de kefilin kendi el yazısı ile yazılmamış olduğundan sonuçla kefalet sözleşmesi şekle aykırılıktan dolayı geçersiz sayılacaktır.[50] Ancak yine de bu el yazısı ile yazılması gereken unsurların kefil tarafından yazılıp, kalan kısımların boş bırakılıp diğer kişiler tarafından doldurulması suretiyle yapılan kefalet sözleşmesinin mahiyetinde eski kanuna göre yapılan tartışmalar bu hususta da geçerli olacaktır.[51]

3. Metin ve İmzanın Beraber Olması

TBK genel hükümleri ve doktrindeki genel görüşe göre metin ve imza bir arada olacak şekilde kefalet sözleşmesi gerçekleştirilmelidir.[52] Yine şekil şartının esasını oluşturan kefilin koruma amacından yola çıkmak sureti ile, imza ile kefalet beyanını ve sözleşmeyi oluşturan metnin farklı yerlerde olması kefil açısından olumsuz sonuçlar doğurabilecektir. Örneğin imzanın başka şekilde elde edilmiş olması durumunda kefalet sözleşmesini bağlayacağı iddiası kefili zor duruma sokabilir. Bu nedenle imza ve metnin aynı belgede olup, imzanın metnin altında olması esas ve genel kural olarak kabul görmektedir. Kefalet sözleşmesi öneri-kabul şeklinde farklı kağıtlar üzerinden yapıldığında, baskın görüşe göre yalnızca kabul imzasını içeren bir metin kefalet sözleşmesini geçerli kılmaya yetmeyecektir zira kefalet sözleşmesinde bulunması gereken unsurlar kabul metninde eksik kalmıştır. İki metin de ayrı ayrı değerlendirilmeli ve sonuç olarak iki metin de TBK m. 583’te belirtilen şartlara haiz olmamakla kefalet sözleşmesi kurulmamış sayılmalıdır. Ancak bu kabul beyanı ve imzası aynı kâğıt üzerinde yapılır ya da ilk kağıttaki bilgileri kanunda öngörülen şartları içerir şekilde tamamlanarak yapılır ve imzalanırsa sözleşmenin geçerli olmasına engel teşkil edecek bir durum yoktur.[53] Ancak birbirini tamamlayan birden fazla belge bulunması halinde de TBK m. 583’teki yazılı şartın gerçekleşmediğini söyleyen görüşler de doktrinde mevcuttur.[54]

Asıl borca ilişkin sözleşme ile kefaletin ise aynı metinde yer alma zorunluluğu yoktur. Asıl borcun kaynağı sözleşmeden hariç olarak, ayrı bir belgede de feri’i olarak yükümlülük altına girilmek istendiği kuşkuya yer olmaksızın açıklandığı ve asıl borcun belirlenebilir olması durumunda kefalet beyanı ortaya koyularak kefalet sözleşmesi yapılabilir.[55]

4. Sorumlu Olunan Azami Miktarın Gösterilmesi

Kefalet sözleşmesinde kefili koruyucu mekanizmalardan birisi olan kefalet belgesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktarın belirlenmesi de kefilin el yazısı ile yazması gereken unsurlardan bir tanesidir. Kefil, esas borcun yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğunun hangi tutara kadar olduğunu bilmeli, riziko kapsamından başından beri haberdar olmalıdır.[56] Bu esaslı şart, kanun metninde açıkça belirtildiği üzere emredici bir düzenlemedir ve taraflar azami miktarın kendiliğinden ya da başka unsurlar ile değişmesine karar veremezler.[57]

Bu şart BK‘nın 484. maddesinde “kefilin mes‘ul olacağı muayyen miktar” ifadesi ile kullanılmaktaydı. El yazısı şartı olmadığından Yargıtay tarafından da daha çelişkili ve geniş yorumlara sebep olabiliyordu. Örneğin, Yargıtay 19. HD. 08.10.2010, E.2010/2408 K.2010/6266; “Bilindiği gibi, kefalet sözleşmesinin geçerliliği, yazılı olması ve kefalet limitinin belirlenmesi koşuluna bağlıdır. Ancak, kefalet limiti açıkça gösterilmemiş olsa bile 12.4.1944 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca, sözleşme içeriğinden sorumluluk limiti belirlenebiliyorsa, bu takdirde sözleşme yine geçerli olacaktır.” diyerek muayyen miktarın kefalet senedinde olmasa dahi başka şekilde anlaşabildiği takdirde geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu konuda mehaz İsviçre Borçlar Kanunu 1941 tarihli değişikliği ile sorumlu olunan miktarın kefalet açıklaması ile aynı senette olması gerektiğini açıkça düzenlemiştir. Bu konuda BK m. 484 uygulamasında doktrindeki Reisoğlu, Grassinger ve Tandoğan gibi görüşler de Yargıtay’ın bu tür kararlarının aksine geniş yorumlanmaması gerektiğini, mehaz kanunda da belirtildiği üzere azami miktarın senet dışı unsurlardan çıkartılmaması gerektiğini belirtmişlerdir.[58] Nitekim kanun koyucu da 6098 sayılı yeni TBK ile bu azami miktarın kefalet senedinde olması gerektiğini belirterek tartışmaları noktalamıştır. Sonuç olarak yürürlükteki mevzuat uyarınca da kefaletin azami miktarı senet dışı unsurlardan anlaşılmakta olsa dahi, kefalet senedi geçerli sayılmayacaktır.[59]

Ancak her ne kadar azami miktarın gösterilmiş olması şart koşulsa dahi, azami miktarın kesin bir rakam olarak ya da basitçe hesaplanabilir şekilde gösterilip gösterilemeyeceği hususu yeni TBK’da da netleştirilmemiştir.[60] Bu konuda da yukarıdaki gibi mehaz İsviçre Hukuku ve 818 sayılı kanun zamanındaki tartışmalar yardımcı olacaktır. Mehaz kanunda toplam azami tutarın mutlaka rakam ile gösterilmesi şart koşulmuştur.[61] Ancak hukukumuzdaki yeni TBK ile bu durum kabul görmediğinden kanaatimizce miktarın rakamla ya da yazı ile yazılması geçerliliği etkilemeyecek olsa da her ikisi ile de yazılması ispat ve işlemin sağlamlığı açısından yararlı olacaktır. Bu konuda Reisoğlu el yazısı ile yazılmasından kastın rakamda kolay tahrifat yapılabilmesinden dolayı artık miktarın da yazı ile yazılması gerektiği görüşündedir.[62] Toplam tutarın hesaplama ile belirli olması durumunda ise senet dışı unsurlar devreye girdiğinden TBK. 583 gereği kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu sonucuna, azami miktarın senet içerisinde bulunması gerektiğinden dolayı varılabilir. Ancak bu hesaplama senet içerisindekilerden yola çıkılarak yapıldığı durumda kefalet sözleşmesinde herhangi bir geçerlilik sorunu yaşatmamalıdır. Ancak direkt olarak rakam yerine genel ifadeler ile anlaşılabilecek sonuçlar doğuran beyanlarda, örneğin “asıl borç miktarı kadar sorumluyum” ifadesinde kefilin uyarılma fonksiyonu tam olarak gerçekleşemediğinden kefalet sözleşmesinin geçersizliğinden bahsedilebilecektir.[63]

Kefalet senedindeki azami miktarın ise yabancı para ile gösterilmesinde bir sakınca yoktur.[64]

Ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktarın içerisine yalnızca ana para değil, borçtan doğan tüm fer’iler de dahildir. Bunun nedeni ise yine kefilin korunması ve rizikonun tamamından haberinin olmasıdır.[65]

5. Kefilin Müteselsil Kefil Olma İradesi

BK m. 484’te, müteselsil kefil olma iradesinin kefalet sözleşmesinde bulunması gerektiğine ilişkin herhangi bir açık hüküm bulunmamaktaydı. Bununla birlikte kefalet türü, kefalet sözleşmesinde açıkça belirtilmedikçe, söz konusu kefaletin adi kefalet sayılacağı, BK m. 487’nin lafzından çıkarılmakta ve doktrin tarafından kabul edilmekteydi.[66] Ancak yapılan değişiklikle beraber TBK m.583’de bu durum kanun metni ile açığa kavuşturulmuş ve yorum yapmaya mahal bırakmamıştır. Bu ibare de el yazısı ile yazılması gereken objektif unsurlardan bir tanesidir. Borca kefaletin müteselsil borçlu olma iradesi olduğu durumlarda, müteselsil olarak borçtan sorumlu olacağını kendi el yazısı ile sözleşmede yazması gerekmektedir. Kanunda gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmadığından bu durumda da tüzel kişinin yetkili organını oluşturan kişiler tarafından bu yazı yazılmalıdır.[67] Bu yazının içeriğinde mutlaka “müteselsil kefil” ibaresi geçmek zorunda değildir, kefilin müteselsil olarak yüküm altına girdiğini ifade eden başka şartlar da gerçekleştiği vakit müteselsil kefalet hüküm doğurur.[68] Ancak kefil, el yazısı ile müteselsil kefillik ibaresi yazmış olsa dahi senet içeriğinden öncelikle asıl borçluya başvurulması gerektiği çıkartılırsa yine buradaki kefalet ilişkisinde kefil müteselsil olarak sorumlu tutulamayacaktır.[69]

Kefaletin müteselsil olduğu durumlarda el yazısı ile yazılması hususundaki tartışmalı nokta ticari borçlara ilişkindir. Türk Ticaret Kanunu m. 7’de ticari borçlardaki teselsül karinesinden bahsederek aksi açıklanmadıkça ticari borçtaki kefaletin müteselsil olduğundan bahseder. Bu durumda ticari borçlara verilen kefaletlerde el yazısı ile müteselsil kefalet olduğu yazılmalı mıdır? Bir görüşe göre, ticari borçlarda TTK’nın TBK’ya oranla daha özel bir kanun olduğundan bahisle ticari borçlarda teselsül karinesi dolayısı ile TTK uygulanacak ve el yazısı gerekmeyecektir.[70] Diğer bir görüş ise TBK hükmünün bir istisnasının olmadığı, metinden emredici bir hüküm olduğu anlaşıldığı ve ticari işlerdeki kefaletin, teselsül karinesi olarak teşkil etmeyeceğinin savunur. Yani her türlü o iş ticari olsun ya da olmasın, müteselsil kefalet durumunda el yazısı ile bu ibarenin yazılması bekleneceği söylenmiştir.[71]

Ayrıca İcra İflas Kanunu m.58’de icra kefaleti düzenlenmiştir. İİK m.58’e göre icra kefaleti müteselsil kefalet türüdür ve adi şekilde düzenlenemez.[72] Bunun TTK’dan farkı ise TTK’da düzenlenen ticari işlerde kefalette teselsülün karine olduğu, ancak İİK’da düzenlenen kefaletin zorunlu müteselsil kefalet olduğudur. Bu nedenle İİK’ya göre düzenlenmiş bir kefalet sözleşmesinde diğer şekil şartlarının devamı ile müteselsil sorumluluk için ayrıca bir el yazısı ile yazılan ibare şartı aranmamalıdır.[73]

6. Kefalet Tarihi

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda, kefalet tarihinin sözleşmede yazılı olması geçerlilik şekli olarak düzenlenmemişti. Ancak TBK ile yapılan değişiklik ile uygulamanın da önemli etkisi göz önüne alınarak kefalet tarihinin de kefil tarafından hem de kendi el yazısı ile yazılma zorunluluğu getirilmiştir. Zira uygulamada genel kabul gören durum kefalet tarihinin boş bırakılması ve sonradan alacaklı tarafından doldurulmasıydı. Bu durum da kefil aleyhine sonuçlar doğurmaktaydı.[74] Bu değişiklikle alacaklı tarafından sonradan doldurularak kefilin aleyhine doğabilecek sonuçların önüne geçilmek hedeflenmiştir.[75]

Kefalet sözleşmelerinde kefaletin önem arz ettiği nokta TBK m. 589’da belirtilen kefilin sorumluluğunun kapsamıdır. TBK 589 uyarınca; “Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.” denmek sureti ile kefalet tarihinin kefilin sorumluluk zamanı bakımından önemini vurgulanmıştır. Nitekim BK döneminde kefalet tarihin sonradan kefalet sözleşmesine aykırı bir şekilde daha önceki bir tarih olarak atılabilmekte ve bu açıdan kefilin sorumluluğunu genişletmeye yol açan sorunlar yaratmaktaydı.[76] Ayrıca yine kefalet süresinin 10 yıl olduğu düşünüldüğünde bu sürenin başlangıcını tespit etmede de önemli bir objektif unsur olarak kefalet tarihi karşımıza çıkar.[77] Ancak yeni TBK ile yapılan düzenleme ile bu kötüye kullanımın ortaya çıkmasının önüne geçilerek kefalet tarihinin artık kefilin el yazısı ile yazılmasını geçerlilik şartı olarak görmüştür. Ancak buna rağmen kefilin aynen tarihi el yazısı ile yazmasına gerek yoktur. Eğer kefilin diğer el yazılı beyanlarından tarih tam olarak belli olabiliyorsa kefalet tarihinin olmaması kefaleti etkilememelidir.[78]

7. Kefilin Fer’i Sorumluluk Üstlenme Beyanı

TBK m. 581’de belirtildiği üzere feri’i nitelikteki kefalet sözleşmesinin varlığı, devam etmesi ve sona ermesi, kefalet sözleşmesinde gösterilen esas borca bağlıdır.[79] Kanun metninde “...borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” diyerek kefil sorumluluğunun ikincil bir sorumluluk olduğu belirtilmiştir. Bu, kefalet sözleşmesinin en önemli özelliklerindendir. Kefil, ancak borçlunun esas borcu hiç ya da gereği gibi ifa etmediğinde sorumlu olacaktır.

Aynı zamanda bu asıl borca bağlılığın sonuçlarından bir tanesi de kefalet sözleşmesindeki alacaklının değişmiş olması durumunda dahi kefalet sözleşmesinin geçerliliğini sürdüreceği ve yeni alacaklıya karşı sorumlu olacağıdır. Ya da asıl borcun ortadan kalkması durumunda kefalet ilişkisi de son bulacaktır.[80] Bu nedenlerle kefaletin fer’ilik özelliğinden bazı istisnalar dışında vazgeçmesi mümkün değildir. Bu durum ise fer’ilik özelliğinin sözleşmesin objektif esaslı unsuru niteliğinden olduğu düşünülmektedir. [81]

Feri’i olarak sorumluluk üstlenildiğine dair beyanın TBK 583 gereği yazılması şart değildir. Zaten objektif esaslı unsur olarak kefalet sözleşmesinin tanımını ortaya koyan TBK 581. madde bu fer’i sorumluluğun kefalet sözleşmesinin niteliğinde olduğunu açıklar. Buradaki sorun ise senet metninde feri sorumluluk beyanı olmuyorsa, metnin kefalet sözleşmesi olup olmadığının anlaşılmasıdır.[82] Senet metninde, el yazısı ile yazılmış olması gerekmiyor olsa dahi, metine bakıldığında bu kefalet iradesinin belli olması gerekmektedir. Metinden bu irade anlaşılmadığı taktirde ise yorum yaparak senet dışı unsurlar ile kefalet iradesi tespit edilmeli ve kefaletin bağlı olduğu esas borca bir atıf yapılmış olmalıdır. Bu durumda asıl borca yapılan atıf, kefalet iradesini ortaya koyarak bunun asıl borca bağlı bir teminat olması ile feri sorumluluğun olduğu ortaya çıkacaktır.[83] Ayrıca bu sonuçla da kefalet belgesinde kıymetli evrak hukukunda olduğu gibi net bir şekilde kefil ibaresinin geçmesi şart değildir, ne var ki metnin içeriğinden feri’i sorumluluk beyanı anlaşılsın.[84] Aksi takdirde kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi arasındaki ayrım yapılamayacak olup fer’ilik beyanı anlaşılamadığı takdirde sözleşmenin nitelendirmesi hatalı yapılabilecektir.

8. Kefalet Sözleşmesinde Asıl Borcun Belirlenmesi

Kefalet sözleşmesinin fer’i sorumluluk içermesinin doğal nedeni esas borca bağlılıktır. Kefalet sözleşmesinin kaderi, tümüyle esas borca bağlıdır. Bu nedenle asıl borcun kefalet sözleşmesinde su götürmez bir şekilde belli olması, hangi asıl borca atıf yapıldığının belirli olması gerekmektedir. Bu sebeple bireyselleştirilen asıl borç da kefalet sözleşmesinin objektif unsurlarından birisi olarak yer almıştır ve kefalet sözleşmesinde belirli ya da belirlenebilir olması gerekmektedir.[85]

Kefalet sözleşmesinde asıl borcun yanında, borcun türü, kapsamı, borçlanma sebebi ve alacaklı ile borçlunun kimlikleri belli olmak sureti ile borç kişiselleştirilir.[86]

a. Asıl Borç

Asıl borç kefalet senedinde belirlenebilir nitelikte olmalıdır. Bunun direkt olarak el yazısı ile yazılma şartı olmadığından şekil şartı konusunda azami tutar ve tarihe nazaran daha hafif bir şart söz konusudur. Nitekim doktrinde de kefalet senedi haricindeki unsurlardan da bunun çıkarılabileceği belirtilmiştir. Örneğin Tandoğan, asıl borcun kefalet senedinde yeteri kadar tanımlanmış veya belirlenebilir olması gerektiği söylemesinin yanında kefalet senedi ya da senet dışı unsurlara da bu belirlemenin yapılabilmesi için gidilebileceğini belirtmiştir.[87] Doktrinde diğer yazarlar da bu doğrultuda bu durumun kefalet sözleşmesinin geçersizliğine yol açmayacağını söyler.[88] Ancak Alman öğretisi bu konuda daha şekilci yaklaşıma sahip olup senet dışı unsurlara gidilerek asıl borcun tespitinin yapılmaması gerektiğini savunmuşlardır.[89]

Ayrıca kefalet senedi ile tek bir kimsenin birden fazla olan borcuna da kefil olunabilir. Bu durumda ise her borcun ayrı sözleşmelerde olacağı gibi tek tek belirlenebilir olması gerekmektedir.[90]

b. Asıl Borç Tutarı

Asıl borç açısından, kefalet senedinde bu borcun belirlenebilir olmuş olması gerektiği belirtilmişti. Ancak bu borcun miktarının direkt olarak kefalet sözleşmesinde yazması şart değildir.[91] Bunun nedeni ise, asıl borcun belirlenmesinin yanında zaten kefalet sözleşmesinin esas el yazılı şekil şartı olan azami miktarın belirlenmesi gerekmektedir. Kefilin azami olarak sorumlu olduğu miktar her türlü belli olacağından, kefil açısından herhangi bir riziko bilinmezliği söz konusu değildir. Bu nedenle de asıl borç tutarının ne kadar olduğunu kefilin bilmemesi kefil açısından herhangi bir aleyhe durum yaratmaz. Kefalet sözleşmesinde getirilen şekil şartının amacının da esas olarak kefilin korunması olduğu düşünüldüğünde TBK. 583’e göre de herhangi bir asıl borç tutarı belirlenmesi gerekmediğinden asıl borcun tutarının kefalet senedinde yazmaması kanaatimizce kefalet sözleşmesi açısından herhangi bir geçerlilik sorunu teşkil etmeyecektir.

Asıl borcun sonradan değiştirilmesi durumunda da yine kefil için değişen bir durum olmayacaktır zira kefilin sorumlu olduğu azami miktar kefalet senedinde bellidir.[92]

c. Asıl Borçta Alacaklı ve Borçlu

Alacaklı, kefalet sözleşmesinin tarafı olmasına karşın, kefalet sözleşmesinde ismen belirli olması gerekmemektedir. Zira kefil için daha önemli nokta borçlu ve borçlunun ödeme gücüdür.[93] Ancak borçlunun kefalet sözleşmesinde belirli olmasında farklı görüşler doktrinde mevcuttur. Bir kısım görüşe göre asıl borçlu açıkça kefalet sözleşmesinde gösterilmelidir.[94] Bu görüşün asıl dayanağı, kefalet sözleşmesinde önemli olan hususun borçlunun kimliği ve ödeme gücü olmasıyla beraber sözleşmede ismen geçmesinin kefilin sorumluluğu ve rizikosunu bilmesi için önemli olmasından kaynaklanır. Diğer kısım görüş ise, kefalet senedinde borçlunun kimliğini tespite yarayan unsurların olmasının yeterli olacağını söylemiştir.[95] Bizim kanaatimizce de Acar’ın görüşü borçlunun kimliği ve ödeme gücünün öneminden dolayı ismen belirtilmesinin kefil için daha sağlıklı olacağı yönündedir. İleride sözleşme metninde direkt ismen borçlunun belirtilmemesi kefil açısından olumsuz sonuçlara sebep olabilir.

d. Asıl Borcun Sebebi

Kefil de kefil sıfatı ile borçlunun yanında ya da bireysel olarak savunmasında borçlunun kullanabileceği savunmaları yapabilir. İşte bu nedenle kefilin, esas borç savunması yapabilmesi için, asıl borca ilişkin neden ve bilgileri bilmesi gerekmektedir. Bunun sonucu olarak kanaatimizce asıl borcun sebebinin de kefalet sözleşmesinde gösterilmesi gerekmektedir. Çünkü asıl borcun yeterince tanımlanmaması kefil açısından olumsuz sonuçlar doğurabilecektir. Doktrinde ise bu konuda farklı görüşler olmakla bazı borçlarda esas borcun tek tek belirlenmesinin gerekli olmadığı söylenmiştir.[96] Bunlar kredi sözleşmesi, cari hesap gibi süregelen ve henüz doğmamış borçlardır. TBK. m. 582. uyarınca kefalet sözleşmesi henüz doğmamış bir borç için de yapılabileceği öngörülür. Bu suretle bu tür değişken ve henüz bilinmeyen durumlarda her borç için tek tek sebep gösterilme şartı aranmadığı savunulmuştur.[97]

II. KEFALETE İLİŞKİN DİĞER BAZI İŞLEMLERİN ŞEKLİ

A. TEMSİLCİ YOLU İLE KEFALET SÖZLEŞMESİ

Kefalet sözleşmesi gerek kefil ve gerekse alacaklı tarafından temsil yolu ile yapılabilir.[98] Alacaklının temsilinde özel bir durum olduğu düşünülmese de kefil sözleşmesinde sıkı şekil şartlarının kefile uygulanacağından bahisle ile kefilin temsilinin de bazı şekil şartlarına tabi olduğu varsayılacaktır. TBK‘nın 583. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde; “Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır” demektedir. Yani TBK kefalete ilişkin şekil şartını burada kefilin temsilinde de aynı şekil şartlarına bağlamıştır.

Buradan çıkacak sonuç ile temsil yetkisi verilirken, temsil yetkisi verenin aynen kefalet sözleşmesindeki gibi kendi el yazısı ile gerekli hususları yazması gerekmektedir. Yani azami miktarın, varsa teselsül iradesi el yazısı ile yazılmalıdır. Ayrıca tarih de aynı şekilde düşünüldüğünde temsil yetkisinin verildiği tarih olarak yazılmalıdır.[99] Ancak bu temsil yetkisinin noterde verilmesi durumunda da yine bu el yazısı şartının aranıp aranmayacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre amacın belirtilen hususların alacaklı tarafından sonradan düzeltilip değişmesini engellemek olduğundan noterde resmi şekilde verilen temsil yetkisinde el yazısı şartı aranmayacağına ilişkindir. Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre el yazısı yalnızca alacaklının değiştirmesine karşı gelen bir mekanizma olmayıp aynı zamanda kefilin de bilinçlenmesini sağlayan bir mekanizmadır. Bu nedenle aynen kefalet sözleşmesindeki gibi şekil şartlarına uyularak temsil yetkisinde de kanunda belirtilen hususların el yazısı ile verilmesi gerekmektedir.[100]

B. KEFİL OLMA VAADİ

Yine 818 sayılı kanundan sonra yapılan değişiklik ile yeni TBK uyarınca tartışmaların sona erdirildiği bir husus olan kefil olma vaadi de TBK 583 m. 2. f. gereği kefalet sözleşmesine uygulanan şekil şartlarına tabiidir. Daha öncesinde 818 sayılı kanun zamanında herhangi bir şekil şartı, kefil olma taahhüdü için içermediğinden kanuna karşı hile yoluyla kefalet sözleşmesindeki şekli şartlardan sıyrılıp kefil olma vaadi kullanılarak kefalet sözleşmesi yapılmaktaydı. Ancak yeni TBK ile getirilen hüküm ile bu sorun ortadan kalkarak bu vaadin de kefalet sözleşmesine uygulanacak şekli şartlara tabi olduğu açık bir şekilde ortaya konmuştur.[101]

C. KEFİLİN SORUMLULUĞUNU ARTIRAN DEĞİŞİKLİKLER

TBK 583.m son fıkra ile eBK’ya göre getirilen bir diğer değişiklik ise sonradan yapılacak değişikliklere ilişkin düzenlemedir. Bu hükümde; “Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.” şeklinde bir düzenleme olduğundan açıkça kefalet sözleşmesinde, kefil sorumluluğunun sonradan artmasını da aynı şekil şartına bağlamıştır.

Eski kanun döneminde, kefalet sözleşmesindeki değişiklikler, buna ilişkin doğrudan bir hüküm olmamasına rağmen, genel şekil şartını düzenleyen hükümler uyarınca, bir sözleşmenin şekle tabi olması durumunda, o sözleşmede yapılacak değişikliğin de aynı şekle tabi olarak yapılması esası ile düzenlenmekteydi. Yani yine kefalet sözleşmesindeki değişiklikler, eBK kefalet sözleşmesinin öngörülen şekil şartı ile yapılmaktaydı. Ancak kefilin korunması amacı olduğundan, yine sorumluluğu azaltacak değişikliklerde bir şekil şartı aranmamaktaydı.[102]

TBK ile ise yukarıda ayrıntılı şekilde anlatıldığı üzere, kefalet sözleşmesinin nitelikli yazılı şekille olması gerek unsurları ve adi yazılı şekilde olabilecek unsurları mevcuttur. Kefilin sorumluluğunun azami miktarını ve müteselsil sorumlu olma beyanının bu kapsamda nitelikli yazılı şekil ile, kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması gerektiği belirtilmiştir. Bununla aynı doğrultuda, kefilin azami sorumluluk miktarını artıracak bir değişiklik ya da sonradan eklenen müteselsil kefalet beyanları da yine kefil tarafından el yazısı ile yazılmak suretiyle, aynı yazılı şekilde yapılmalıdır[103]. Aksi taktirde TBK 583.m gereğince bu değişiklik bir hüküm doğurmaz.

Sonuç olarak hem eBK hem de TBK uyarınca kefil sorumluluğunu artıran değişiklikler yazılı şekil şartına tabi iken, buradaki farklılık sözleşmenin en baştan kurulmasındaki gibi TBK uyarınca getirilen nitelikli yazılı şekle uyulma zorunluluğudur. Kefalet sözleşmesi kurulduğunda eBK yürürlükte olan, ancak TBK’nın yürürlüğe girmesi ile yapılan değişikliklerde ise yine TBK m.583 uyarınca nitelikli yazılı şekile uyulmalıdır. Zira bu değişiklik, yeni bir hukuki işlem niteliğindedir.[104]

Kefilin sorumluluğu azaltacak olan sözleşmelerde değişiklikler ise, şeklin tek taraflılığı ve kefilin korunması amaçları doğrultusunda, sözleşme kurulmasındaki öngörülen şekil şartlarına tabi olunmadan yapılabilecektir.[105]

TBK m.598 uyarınca, bir gerçek kişi tarafından verilen her türlü kefaletin, kefalet sözleşmesinin kurulmasından itibaren 10 yıl sonra, ortadan kalkacağını öngörmüştür. Bu hüküm de yine kefili koruma gereği, kefilin çok uzun süre öngörülemez sorumluluk altında olmamasını sağlamaktır. Bu sürenin daha uzun olmasını ise TBK 589.madde, ancak sürenin usule uygun uzatılması ya da yeni bir kefalet verilmesi ile geçerli olacağını düzenlenmiştir. Bu süre uzatımı ise aynı madde gereği en erken kefaletin geçerli olduğu son yıl olmak suretiyle, yine kefalet sözleşmesi şekline uygun olacak şekilde azami on yıl için yapılır. Dolayısıyla, ancak dokuz yılın sonunda yeniden uzatım mümkündür ve bu uzatımda da şekil şartları aynen geçerlidir.[106]

III. KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKLE AYKIRILIK

A. ŞEKLE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

Türk hukukunda hâkim görüş, sözleşmelerdeki şekle aykırılığın yaptırımının hükümsüzlük olduğudur.[107] Kesin hükümsüzlüğe sebep olan şekle aykırılık, TBK’daki şeklin hiç uygulanmaması ya da eksik uygulanması veya kefalet belgesinin esaslı yukarıda detaylıca anlatılan sübjektif ya da objektif unsurlar bakımından eksik olmasıdır[108]. Ancak bir görüş ise kefalet sözleşmesinde şekle aykırılığın kendine özgü bir görüş olduğunu öne sürerek, bazı şartlar mevcutsa sözleşmeyi ayakta tutmak gerektiğini savunur[109].

Şekil şartlarına aykırılığı nedeniyle kesin hükümsüzlükle karşı karşıya olan bir kefalet sözleşmesine dayanarak, kefilden ifa talebinde bulunulamaz, bulunulsa bile hâkim, re’sen bu aykırılığı dikkate alarak talebi reddeder[110]. Ancak bu eksik olan şekil şartının esaslı olup olmamasına göre de sonuç değişmektedir. Örneğin müteselsil kefalet ibaresi el yerine bilgisayar ile yazılmışsa, burada tüm sözleşmeyi hükümsüz saymak yerine, müteselsil kefaleti hükümsüz sayarak adi kefalet olarak değerlendirilmesi daha yerinde olacaktır[111]. Fakat eksiklik olmadığında, sözleşme kurulamayacak düzeyde ise, bu durumda hükümsüzlük sözleşmenin tümüne etki edecektir.[112]

Sonuç olarak, şekle aykırı bir kefalet sözleşmesindeki şekle aykırılık, esaslı bir noktada ise, sözleşme tamamen hükümsüz kalır ve kefilden hiçbir suretle ifa talep edilemez. Bu durum, kefil şekle aykırılığı ileri sürmese ya da belli bir süre sonra ileri sürülse dahi, hâkim tarafından dikkate alınır ve hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez[113]. Ancak bu durum kefilin iyiniyetli olarak, sözleşmenin şekle uygun olarak imzalandığını düşünmesi durumunda gerçekleşir.

Kefilin şekle aykırılığı öne sürerek ifadan kaçınmasının hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği durumlar da mevcut olabilir. Kefilin şekle aykırılığı biliyor olmasına rağmen ifadan kaçınmak için bunu göz ardı edip sözleşme geçerli gibi davranılması, hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülebilir[114]. Bu durum, kefili korumak için öngörülen şekil şartının kötüye kullanılması durumunu ortaya çıkarır ve kanunun amacı ile ters düşmektedir[115]. Böyle bir durumun varlığı durumunda, öngörülen şeklin var olduğu sayılacak ve kefilden ifa talep edilebilecektir[116].

B. ŞEKLE AYKIRILIĞA KASTEN YOL AÇAN KEFİLİN SORUMLULUĞU

Bazı durumlarda ise, şekle aykırılığa kefil ifadan kaçınmak için kasten yol açmaktadır. Bu durumlarda, şekle aykırılığa kasten yol açan kefilin şekle aykırılık iddiası hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilir ve sözleşme, şekli aykırılık olmasına rağmen geçerli durumda olacaktır[117]. Bu durumda kefil, kefalet sözleşmesinden doğan borcunu yerine getirmezse, TBK 112.m gereği; “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” denmek suretiyle müsbet zararı gidermekle yükümlü olur. Esasen buradaki tazminat borcu, doğrudan kefilin şekle aykırılığa yol açması sebebiyle değil, geçerli kalan kefalet sözleşmesini ifa etmemesinden dolayı ortaya çıkmaktadır[118].

Doktrinde bazı yazarlar ise TBK m.49’daki; “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür.” hükmüne dayanmakta olup ahlaka aykırı fiil nedeni ile haksız fiil sorumluluğuna gidilerek zararın tazmin edilebileceğini savunmaktalardır[119]. Ancak bunun kabul edilmesi durumunda dahi tazminat talebinin TBK m.49 olmaması gerektiği savunulmuştur[120]. Bunun nedeni ise haksız fiile dayanarak tazminat talebinde, şekle aykırılığa kasten yol açan kefilin alacaklıya zarar verme amacı olması gerekmesidir. Ancak pratikte kefilin amacı genellikle alacaklıya zarar vermek yerine kendini sorumluluktan kurtarmak olmaktadır[121]. Bu ihtimal ile kefilin amacını ispat yükü alacaklı tarafta kalmakta olduğundan TBK m.72 gereği iki yıllık zamanaşımıyla beraber alacaklı menfaatleri ile ters düşmektedir. Bu nedenle kefilin kusurunu TBK. m. 112 uyarınca ispatlaması gerekmeyen alacaklı, genel on yıllık zamanaşımına tabi olarak zararının tazminini talep etmesi hakkaniyete daha uygun olur[122].

C. ŞEKLE AYKIRI KEFALET SÖZLEŞMESİNİN KEFİL TARAFINDAN İFASI

1. Şekle Aykırılığın Bilinmeden İfada Bulunulması

Bazı durumlarda, kefil, sözleşmedeki şekle aykırılığı bilmeden alacaklıya karşı ifada bulunmuş olabilir. Bu durumda kesin hükümsüz bir sözleşmenin ifa edilmiş olması, yanı olmayan bir borcun ödenmesi söz konusudur[123]. Kesin hükümsüz bir sözleşmenin ediminin ifa edilmesi, sözleşmeyi geçerli kılmaz. Bu durumda, olmayan bir borcu ödeyen kefil, şekle aykırılığı öğrendiği anda ödeme yaptığı miktarı geri almak istemesi karşımıza çıkar.

Bu geri alma mekanizması ise, kefalet sözleşmesi kapsamında olmayıp, TBK m. 78 uyarınca sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre işlemektedir. TBK m.78’de; “Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bun ancak kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.” demektedir. Bu hüküm şekli eksikliği bilmeyen kefilin başvurabileceği bir yoldur. Ancak doktrindeki tartışmalı husus, bu sebepsiz zenginleşme nedeni ile ifanın geri alınması talebinin, alacaklıya mı yoksa borçluya mı olacağı konusundadır.

Mehaz kanunun alındığı İsviçre’de, Federal Mahkeme kararları, yanılgıya düşülen sözleşmenin tarafının alacaklı olması sebebi ile alacaklıdan bu sebepsiz zenginleşmenin giderilmesinin talep edileceği şeklinde olmuştur[124]. Bu görüşe katılan yazarlar da Türk öğretisinde mevcuttur[125].

Yargıtay’ın bir kararında ise, bunun tersi öngörülmüştür[126]. Alacaklı, kefil tarafından yapılan ifayı kabul ile hakkı olan bir alacağa kavuşmuştur. Ancak burada borcundan kurtulan borçlu, sebepsiz bir şekilde borcundan kurtulduğu için sebepsiz zenginleşen taraf olmuştur. Bu nedenle kefili yaptığı ödemeyi geri talep edeceği taraf da borcundan kurtularak sebepsiz zenginleşen borçlu taraftır demek suretiyle davanın muhatabının borçlu olduğuna Yargıtay tarafından karar verilmiştir. Ancak yine Yargıtay, yeni tarihli kararlarından bu içtihadından dönmekle beraber bu talebin muhatabının ifanın yapıldığı alacaklı olduğu şeklinde kararlar da vermiştir[127].

2. Şekle Aykırılığın Bilinerek İfada Bulunulması

Şekle aykırılığın bilinmeden ifa haricinde, kefil bazı durumlarda ise şekli aykırılığı bilmesine rağmen ifada bulunabilmektedir. Bu durumlarda, kefilin serbest irade ile, şekle aykırılığı bilmesine rağmen ifada bulunması sonucu TBK m.78 uyarınca geri iadesini talep etme imkânı yoktur[128]. Bu ödeme bağışlama amacı ile yapılmış olabilir[129]. Ancak ödeme bağışlama amacı ile olmadan yapılmış ve bunu üzerine asıl borçluya borç rücu edilirse, borçlunun şekle aykırılığı ileri sürmesi hali doktrinde tartışma yaratmıştır.

Öğretide bir görüş, borç olmadan ifa edilen şeyin nedeninde herhangi bir yanılma olmadığından TBK 77 uyarınca da asıl borçludan talep edilemeyeceği şeklindedir[130].

Diğer bir görüşe göre, şekil şartlarının tarafların korunması amacı ile öngörülmesi nedeniyle, korunan tarafın şekle aykırılığı bilmesine rağmen ödeme yapması sonucu sözleşmenin geçersizliği iddia edilemeyecektir. Bu sebeple sözleşme geçerli sayılır ve asıl borçluya rücu eden kefil, borçlunun geçersizlik iddiası ile sorumlu olmaz[131].

Başka bir görüş[132] ise, ilk görüşün aksine bilerek ifada bulunulmasının, yalnızca TBK m.78’a dayanarak talepte bulunmaya engel olduğunu, ancak diğer sebepsiz zenginleşme hallerine dayanarak talep edilebileceğini savunur. Her ne kadar, TBK m.78 gereği geçersiz bir kefalet sözleşmesi olmasından dolayı, ifa asıl borçluyu borcundan kurtarmamış olsa da alacaklı bir şekilde alacağını aldığından artık asıl borçluya gidememektedir. Bu, dolaylı yoldan asıl borçluyu borcundan kurtarır ve sebepsiz şekilde zenginleşmiş kabul edilerek TBK m. 77 uyarınca borçluya rücu imkânı mevcuttur. Ancak bu durumdaki iki yıllık zamanaşımı, kefil şekil ayrılığını bildiği için ifadan itibaren doğrudan başlayacaktır[133].

SONUÇ

Kanun koyucunun kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için öngördüğü geçerlilik şartları ile esasen sözleşmede zayıf tarafı temsil eden kefilin korunması amaçlanmıştır. Bu geçerlilik şartları şekil ve ehliyet bakımından kefilin sözleşmeyi kurabilme iradesinin daha sağlıklı olarak alınması sebebiyle öngörülmüştür.

Şekli olarak TBK’daki genel yazılı şekil yanında sözleşmenin bazı unsurlarının bunun da ötesinde nitelikli yazılı şekilde yapılması öngörülmüştür. Şekle uyma zorunluluğu ise sözleşme yapacak olan kefili düşünmeye sevk eder. Kanundaki şekle uyulmaması durumunda ise kesin hükümsüzlük sonucu doğurarak kefili sözleşmenin bağlılığından kurtarır.

Sözleşmenin şekli şartlarının yanında, gerçek kişilerin fiil ehliyetinden farklı olarak kefil olma ehliyeti ayrıca düzenlenmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeleri öngörmesi, kefilin bu sözleşmeyi kurmakla ne kadar ağır yükümlülükler altına girdiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle, kefil olma ehliyeti gerçek kişilerin hukuki işlem yapabilme ehliyetinden daha dar kapsamlıdır. Kefilin, kefil ehliyeti olmadan akdettiği kefalet sözleşmesi kesin hükümsüzlük sonucunu doğurur.

Bu geçerlilik şartlarının ticari hayatı zorlaştırdığı yönünde öğretide görüşler bulunsa da bahsettiğimiz geçerlilik şartlarının, genel hükümlere göre daha ağır nitelik taşımasının, kefilin korunması açısından kanun koyucunun amacıyla paralel bir şekilde yerinde düzenlemeler olduğu kanaatindeyiz.

KAYNAKÇA

ACAR, Özlem, Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İstanbul, Onikilevha Yayıncılık, 2015.

AYAN, Mehmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Konya, Mimoza Yayınları, 2013,

AYRANCI, Hasan, Şekil Şartına Uyulmadan Yapılan Kefalet Sözleşmesinde İfanın Sonuçları, AÜHFD, Cilt: 53, Sayı: 2, Yıl: 2004, s. 95-120.

BARLAS, Nami, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu Makaleler-Tebliğler, 2011.

BARLAS, Nami, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, VIII. Oturum, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İstanbul 2012, s. 349-363.

BAŞ, Ece, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartlarına İlişkin Bazı Yenilikler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.70, S.2.

DEMİRBAŞ, Feride, Birlikte Kefalet, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2012.

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2014.

GÜNDÜZ, Şefika Deren, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, İstanbul, Onikilevha Yayıncılık, 2015.

KIRCA, İsmail, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı- Kefalette Eşin İzni, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s.435 vd.

OĞUZMAN, Kemal; ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013.

ÖZEN, Burak, Beyaza (Açığa) İmza Sorunu Üzerinde Düşünceler, Legal Hukuk Dergisi, Şubat 2018, Y.6, S.62, s.409.

ÖZEN, Burak, Kefalet Sözleşmesi (Kuruluşu-Türleri-Özellikleri), 2008, s. 178-184.

ÖZEN, Burak, Kefalet Sözleşmesinin Kurulması ve Geçerlilik Şartları, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014.

ÖZEN, Burak, Kefalet Sözleşmesinde Şekle Aykırılık ve Şekle Aykırı Kefalet Sözleşmesinin Kefil Tarafından İfa Edilmesi, Prof. Dr. Belgin Erdoğmuş’a Armağan, İstanbul, Der Yayınları.

REİSOĞLU, Seza, Kefalet Kavramı ve Muteberlik Şartları, AÜHFD, Cilt: 19/Yıl: 1962/Sayı: 1-4.

REİSOĞLU, Seza, Banka Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar,TBB Sempozyum, 2002.

REİSOĞLU, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Ankara, Cem Web Ofset San. Tic. Ltd. Şti., 2013.

SARI İYİM, Asuman, Alman Hukuku Kıyası İle Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İstanbul Kültür Üniversitesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2015.

SÖNMEZ, Murat, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu da Kefalet Sözleşmesi, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Sayı 2, s. 171-192.

TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 3. B., Ankara 1987

İNTERNET KAYNAKLARI

Özlem Akbulut Gün, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu İle Kefalet Sözleşmesine Getirilen Yeni Düzenlemelerin Tartışılması, Gün Hukuk İnternet Sitesi, İstanbul, 2015, s.3. http://gunhukuk.com/wp-content/uploads/Kefalet-Sözleşmesine-Getirilen-Yeni-Düzenlemelerin-Tartışılması_Özlem-Akbulut-Gün-1-1.pdf [E.T.08.04.2019]

Kazancı İçtihat ve Mevzuat Bankası www.kazanci.com [E.T 08.04.2019]

[1] Oğuzman, Kemal; Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013, s.141.

[2] Özen, Burak, Kefalet Sözleşmesinin Kurulması ve Geçerlilik Şartları, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s.212.

[3] Acar, Özlem, Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İstanbul, Onikilevha Yayıncılık, 2015, s.155.

[4] Gündüz, Şefika Deren, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, İstanbul, Onikilevha Yayıncılık, 2015, s.5.

[5] GÜNDÜZ, s.6,7.

[6] GÜNDÜZ, s.10.

[7] GÜNDÜZ, s. 10.

[8] Sönmez, Murat, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu da Kefalet Sözleşmesi, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Sayı 2, s. 171-192, s. 174.; Özlem, Akbulut Gün, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu İle Kefalet Sözleşmesine Getirilen Yeni Düzenlemelerin Tartışılması, Gün Hukuk İnternet Sitesi, İstanbul, 2015, s.3. http://gunhukuk.com/wp-content/uploads/Kefalet-Sözleşmesine-Getirilen-Yeni-Düzenlemelerin-Tartışılması_Özlem-Akbulut-Gün-1-1.pdf [E.T.08.04.2019]

[9] GÜNDÜZ,, s.12. Ayan, Mehmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Konya, Mimoza Yayınları, 2013, s.137.

[10] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 20.04.1957 E.2318 Reisoğlu, Seza, Türk Kefalet Hukuku, 2013, s.96, (Naklen, GÜNDÜZ, s.12.)

[11] OĞUZMAN/ÖZ, s.143.

[12] Ayrancı,Hasan, Şekil Şartına Uyulmadan Yapılan Kefalet Sözleşmesinde İfanın Sonuçları, AÜHFD, Cilt: 53, Sayı: 2, Yıl: 2004, s. 95-120, s. 99 .

[13] OĞUZMAN/ÖZ, s.141.

[14] Yargıtay 4. HD. 31.12.1964 863/6342, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

[15] GÜNDÜZ, s.27; ÖZEN, s.212.

[16] GÜNDÜZ, s.27.

[17] GÜNDÜZ,, s.29; ÖZEN, s.213;

[18] ACAR, s.157; Barlas, Nami, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu Makaleler-Tebliğler, 2011, s.354.

[19] ÖZEN s.222.

[20] GÜNDÜZ, s.30.

[21] GÜNDÜZ s.30.

[22] OĞUZMAN/ÖZ s.145; GÜNDÜZ, s.31.

[23] OĞUZMAN/ÖZ, s.145; Gündüz, Şefika Deren, s.31. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2014, s.273; REİSOĞLU, s.74.

[24] OĞUZMAN/ÖZ, s.145;

[25] OĞUZMAN/ÖZ s.145.

[26] REİSOĞLU, s. 74; Elçin Grassinger, Gülçin, Borçlar Kanunu’na Göre Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma Hakları, İstanbul, Alfa Basım ve Dağıtım, 1996, s.115

[27] Yargıtay 11. H.D. 07.04.1980 E. 1912 K. 1864 (Reisoğlu, Seza, Banka Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar, TBB Sempozyum, 2002, s.4)

[28] GÜNDÜZ s.33

[29] GÜNDÜZ s.37

[30] ACAR, s.161; GÜNDÜZ s.44; ÖZEN, s.216

[31] GÜNDÜZ.39

[32] GÜNDÜZ.39

[33] ACAR, s.160; GÜNDÜZ, s.39; Baş, Ece, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartlarına İlişkin Bazı Yenilikler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.70, S.2, s.130.

[34] GÜNDÜZ s.41,47,49.

[35] GÜNDÜZ s.41;

[36] REİSOĞLU, s.89.

[37] GÜNDÜZ s.54; EREN, s.275

[38] GÜNDÜZ, s.54;

[39] GÜNDÜZ, s.54; OĞUZMAN/ÖZ, s.148.

[40] GÜNDÜZ s.55;

[41] OĞUZMAN/ÖZ s.150. ÖZEN, s. 216,217. ACAR, s.162.

[42] OĞUZMAN/ÖZ s.145.

[43] GÜNDÜZ, s.37.

[44] GÜNDÜZ, s.45.

[45] GÜNDÜZ, s.49; ÖZEN, s.220

[46] BAŞ, s.136; Özen, Burak, Beyaza (Açığa) İmza Sorunu Üzerinde Düşünceler, Legal Hukuk Dergisi, Şubat 2018, Y.6, S.62, s.409

[47] GÜNDÜZ, s.61; OĞUZMAN/ÖZ, s.152.

[48] ACAR, s.184; ÖZEN, s.234,240; GÜNDÜZ, s.64,70.

[49] Özen, Burak, Kefalet Sözleşmesi (Kuruluşu-Türleri-Özellikleri), 2008, s. 178-184.

[50] ACAR, s.184; ÖZEN, s.240.

[51] GÜNDÜZ, s.71.

[52] GÜNDÜZ, s.49.

[53] GÜNDÜZ, s.50; ÖZEN, s.233

[54] REİSOĞLU s.48;

[55] Yargıtay 4. HD. 27.11.1970 E.8640 K.8819. (GÜNDÜZ, s.50).

[56] ÖZEN, s.222; GÜNDÜZ, s.118;

[57] GÜNDÜZ, s.118

[58] GÜNDÜZ, s.124.

[59] GÜNDÜZ, s.125.

[60] GÜNDÜZ, s.125; Barlas, Nami, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, VIII. Oturum, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İstanbul 2012, s. 349-363, s.359; Sarı İyim, Asuman, Alman Hukuku Kıyası İle Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İstanbul Kültür Üniversitesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2015, s.43.

[61] GÜNDÜZ, s.127.

[62] REİSOĞLU s.88;

[63] ÖZEN, s.227; GÜNDÜZ, s.131.

[64] Reisoğlu, Seza, Kefalet Kavramı ve Muteberlik Şartları, AÜHFD, Cilt: 19/Yıl: 1962/Sayı: 1-4, s. 384, GÜNDÜZ, s.139.;

[65] SARI İYİM, s.44.

[66] Demirbaş, Feride, Birlikte Kefalet, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2012, s.82.

[67] ACAR, s.170.

[68] ACAR, s.170; GÜNDÜZ, s.86.

[69] ACAR, s.170.

[70] GÜNDÜZ, s.89; ÖZEN, s.317; BAŞ, s.134

[71] GÜNDÜZ, s.88; ACAR, s.172.

[72] ACAR, s.172.

[73] REİSOĞLU, s.142

[74] BAŞ, s.132.

[75] ACAR, s.163.

[76] ACAR, s.164.

[77] BAŞ, s.132.

[78] GÜNDÜZ, s.88

[79] ACAR s.286; GÜNDÜZ, s.77.

[80] GÜNDÜZ, s.78. ACAR, s.87.

[81] GÜNDÜZ, s.79.

[82] GÜNDÜZ, s.80.

[83] GÜNDÜZ, s.80.

[84] ÖZEN, s.230.

[85] GÜNDÜZ, s.90;

[86] ACAR s.173.

[87] GÜNDÜZ, s.91;

[88] ÖZEN, s.166.

[89] GÜNDÜZ, s.92;

[90] GÜNDÜZ s.95;

[91] ÖZEN, s.228; GÜNDÜZ s.96; ACAR, s.175

[92] GÜNDÜZ, s.97;

[93] ACAR, s.174.

[94] ACAR, s.174; REİSOĞLU, s.80

[95] ÖZEN, s.229; GÜNDÜZ, s.101;

[96] GÜNDÜZ, s.102;

[97] GÜNDÜZ, s.102;

[98] ÖZEN, s.261.

[99] ÖZEN, s.265.

[100] ÖZEN s.266; REİSOĞLU, s.89

[101] GÜNDÜZ, s.161.

[102] GÜNDÜZ, s.164.

[103] GÜNDÜZ,, s.165.

[104] GÜNDÜZ,, s.166.

[105] GÜNDÜZ,, s.166.

[106] ÖZEN, s.578.; GÜNDÜZ, s.168.

[107] ÖZEN s.242; EREN, s.289.

[108] ÖZEN, s.243;

[109] GÜNDÜZ, s.115;

[110] ÖZEN, s.243;

[111] GÜNDÜZ, s.187.

[112] GÜNDÜZ, s.187. AYRANCI, s.103;

[113] ÖZEN, s.244; ACAR s.185

[114] GÜNDÜZ, s.189. AYRANCI, s.105; ÖZEN, s.245; ACAR, s.185

[115] ÖZEN, s.245; OĞUZMAN/ÖZ s.159;

[116] GÜNDÜZ, s.187. OĞUZMAN/ÖZ s.159; ÖZEN, s.245;

[117] GÜNDÜZ, s.190.

[118] GÜNDÜZ, s.191.

[119] REİSOĞLU, s.96; AYRANCI, s.104.

[120] GÜNDÜZ, s.191; ÖZEN, s.245; ACAR, s.187

[121] ACAR s.187; GÜNDÜZ, s.191;

[122] ÖZEN, s.246.

[123] ÖZEN s.246.

[124] ÖZEN, s.246.

[125] ÖZEN, s.246.; GÜNDÜZ, s.197.

[126] Yarg. 3. HD. 06.04.1989 E. 9431 K. 3528, REİSOĞLU, s.98.

[127] Yarg. 11. HD 08.12.2003 E. 4568 K. 11592; Yarg. 11.HD 15.12.2003 E.4923 K.11833 www.kazanci.com

[128] GÜNDÜZ s.199.

[129] REİSOĞLU, s.94.

[130] OĞUZMAN/ÖZ, s.212;

[131] GÜNDÜZ, s.199. AYRANCI, s.116.

[132] Özen, Burak, Kefalet Sözleşmesinde Şekle Aykırılık ve Şekle Aykırı Kefalet Sözleşmesinin Kefil Tarafından İfa Edilmesi, Prof. Dr. Belgin Erdoğmuş’a Armağan, İstanbul, Der Yayınları, s. 765

[133] GÜNDÜZ, s.201.